Foto de Dim Hou en Unsplash

“No tengo pechos y no me siento feliz si mi cara se pone en un cuerpo con uno. Estoy furiosa porque la imagen ha sido utilizada sin consentimiento”. 

Son las palabras utilizadas por Juliet FitzPatrick, modelo británica y activista de la masectomía y del movimiento ‘body positive’, para describir su vinculación a “El verano es nuestro”, la campaña de comunicación impulsada la semana pasada por el Instituto de las Mujeres, organismo adscrito al Ministerio de Igualdad. El objetivo fue el de concienciar a la sociedad de la riqueza de la diversidad corporal y de la importancia de disfrutar de las actividades propias del periodo estival independientemente de la estética. 

Su imagen, al igual que la del resto de modelos, ha sido utilizada sin su consentimiento. Además, dos fotografías han sido agresivamente modificadas. El rostro de FitzPatrick ha sido superpuesto en el cuerpo de una mujer con un solo pecho, cuando ella no cuenta con ninguno de los dos; mientras que la pierna protésica de la modelo Sian Green-Lord ha sido sustituida por una de carne y hueso, además de añadirle vello en la axila. 
La polémica ha acaparado el centro de atención de los españoles, tanto por el objetivo de la comunicación, como por el despropósito en la ejecución. Además de lo ya mencionado, el uso de la tipografía se ha realizado sin licencia.

La artista contratada para la campaña, que trabaja bajo el nombre Arte Mapache y declara realizar “artivismo gordo y de la diversidad corporal”, ha pedido públicamente disculpas asegurando que la polémica es “justificada”. Asimismo, ha señalado que para “paliar los daños” derivados de su conducta repartirá los beneficios entre las protagonistas del cartel y comprando la licencia de la fotografía. La campaña supuestamente ha costado 4.490 euros a las arcas públicas, una cifra histriónicamente lejana al valor medio del mercado para el objetivo pretendido. “Mi intención jamás fue hacer abuso de su imagen, sino trasladar en mi ilustración la inspiración que suponen para mí mujeres como ellas”, comentó en Twitter. “Espero poder solucionar todo esto lo antes posible, asumo mis errores y por eso ahora estoy intentado reparar el daño causado”. 

Los beneficios derivados del trabajo realizado muy probablemente no serán suficientes para cubrir los daños ocasionados a las modelos si estas optan por tomar medidas legales. Y es que las malas prácticas asociadas a la ejecución de “El verano también es nuestro” implica, entre otras cosas, lesiones al derecho a la intimidad de las modelos e infracción en la normativa de protección de datos por el tratamiento y difusión de sus imágenes. Asimismo, podría vulnerar el derecho al honor y a la propia imagen de las protagonistas de la pieza. 

Necesidad de consentimiento

Al publicar imágenes en Instagram, según las Condiciones de uso de la plataforma, otorgamos a la red social una licencia para su uso. "No reclamamos propiedad sobre el contenido que publicas en el Servicio o a través de este, y tú tienes la libertad de compartir tu contenido con quien desees y donde quieras. Sin embargo, necesitamos que nos otorgues ciertos permisos legales (conocidos como "licencias") para proporcionar el Servicio", explica la red social en su página web oficial. 

Las protagonistas cuentan, por su actividad profesional, con perfiles públicos y por tanto, permiten el acceso de terceros a sus fotografías, pero esto no significa que autoricen su utilización. “Yo puedo subir una fotografía mía a Facebook o a Linkedin, pero eso no significa que esté autorizando que cualquier persona pueda tomar dicha instantánea y utilizarla públicamente para cualquier fin”, explica José Carlos Erdozain, Of Counsel en la consultora legal Pons IP, en declaraciones a Reason.Why. “Nadie tiene derecho a utilizar mi imagen subida por mí en una red social sin mi permiso expreso, salvo la propia red social y solo para los fines admitidos en sus normas de participación o pertenencia a la red social”.

No obstante, desde Letslaw by RSM, expertos en protección de datos, propiedad intelectual e industrial, existe una excepción para los medios de comunicación. Estos sí podrían hacer uso de las imágenes sin consentimiento en caso de que la información sea de interés público; cuando existe un interés histórico, científico o cultural relevante; la persona ocupa un cargo público y la imagen sea de un acto público o lugares abiertos; se trata de caricaturas de esas persona; o cuando supone información sobre un suceso o acontecimiento público, siempre que la imagen de la persona que aparece en la fotografía aparezca como meramente accesoria.

El abogado especialista en propiedad intelectual nos apunta que la infracción más evidente cometida por la campaña es el uso de la imagen de las modelos sin su consentimiento. Recuerda que esto constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la imagen de una persona "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". 

Erdozain considera que "el uso publicitario que se ha hecho de la imagen de estas modelos constituye una intromisión ilegítima palmaria en su derecho fundamental a disponer de su imagen" y, por tanto, las modelos estarían en su derecho de “solicitar no solamente el cese en el uso de su imagen, sino a recibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos”. Tras la polémica generada, la campaña ha sido retirada de los perfiles de redes sociales del Instituto de las Mujeres, del Ministerio de Igualdad y de responsables vinculadas, como la ministra Irene Montero, que según hemos podido saber era el único plan de medios previsto. 

Derecho de propiedad intelectual y protección de datos

Desde Letslaw by RSM señalan que la campaña también vulnera los derechos de las autoras de las fotografías, reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual. Este sería el caso de la fotógrafa Ami Barwell quien ha asegurado en redes sociales que una de sus fotografías de la serie “Masectomy” ha sido “robada y usada” para la campaña "de manera despectiva". En un post de Twitter ha recordado que la fotografía tiene derechos de copyright y que no ha otorgado premiso de uso ni a Arte Mapache ni al Instituto de las Mujeres. 

“En caso de que los autores de las fotografías divulgadas decidieran tomar medidas al respecto, entendemos que podrían requerir un resarcimiento de sus derechos al haberse efectuado por parte de la diseñadora del cartel actos de plagio y modificación de la obra original sin consentimiento de su autor, puesto que, como se ha podido observar, se han modificado aspectos de las fotografías originales”, comenta José María Baños, Socio y Responsable del departamento de Derecho Tecnológico en RSM a Reason.Why. Asegura también que hay vulneración en la normativa de protección de datos al hacer uso de las imágenes sin consentimiento expreso. 

Por su parte, desde Pons IP nos comentan que las afectadas pueden interponer demandas a la agencia publicitaria responsable de la creación en la que se ha utilizado su imagen, como al Ministerio de Igualdad por encargarla y por utilizarla, reclamando tanto el cese de la campaña, como una indemnización por el perjuicio sufrido. “Acreditado el perjuicio, que se presume siempre que se entienda que ha habido intromisión ilegítima, la indemnización es automática”, detalla Erdozain (Pons IP).

La cuantía de la indemnización dependerá de diversos factores tales como la intensidad del daño o perjuicio sufrido. “En este caso, dada la difusión y circunstancias de la campaña, auguro una indemnización significativa”, afirman desde Pons IP. 

Y es que el perjuicio, y por tanto la indemnización, podría verse agravado por una cuestión de aprovechamiento de trabajo ajeno, por ser las protagonistas modelos, y por una ejecución que ha resultado en contra de los sentimientos y valores que estas defienden, y por cuya circunstancia se podría alegar la generación de daños morales y emocionales.

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Responsabilidades e indemnizaciones

Respecto a quien asumirá las indemnizaciones, los especialistas consultados por Lawtips señalan que dependerá de lo acordado entre las partes o de si el Ministerio de Igualdad era consciente de las irregularidades detrás de la creación del cartel, y en este sentido, qué responsabilidades puede repercutir en Arte Mapache. A este respecto, José Carlos Erdozain, Of Counseil de Pons IP, señala que el Ministerio de Igualdad es quien ha encargado la campaña y responde por culpa in eligendo, esto es, por no haber elegido al profesional adecuado para llevar adelante dicha campaña. 

“Además, parece ser que el coste de la misma no ha sido muy elevado, lo que puede dar a entender que el profesional elegido podía no ser acaso el más adecuado”, nos comenta. “Téngase en cuenta que si hay una bajada significativa del precio del servicio en comparación con el coste que tendría ese servicio por término medio en el sector de referencia, este dato puede interpretarse negativamente en la contratación administrativa respecto de la pericia del prestador del servicio licitado”.

Sin embargo, José María Baños (RSM) considera que el Ministerio de Igualdad, al ser un órgano contratante, a priori, no tendría ninguna responsabilidad sobre la realización del cartel. No obstante, las afectadas podrán solicitar tanto la retirada del cartel -acción que ya se ha efectuado- como la publicación por medios oficiales de una posible sentencia condenatoria. 

“En relación con la vulneración de los derechos de autor del titular de las fotografías, la mayor responsabilidad recae sobre la creadora de la pieza en cuestión, puesto que fue quien usó las imágenes sin consentimiento y por tanto, es quien deberá de responder en primer lugar por las infracciones que ha cometido”, asegura. “Esto se traduce en que la creadora deberá responder en primer lugar por la posible indemnización que puedan exigir las perjudicadas por los daños y perjuicios ocasionados”. 

Implicaciones y consecuencias

Hasta el momento, según ha comunicado Arte Mapache en su cuenta, la creadora está tratando de solucionar el asunto con las partes implicadas de forma privada. Por su parte, y a juzgar por las publicaciones recientes en sus redes sociales, las modelos han impulsado un movimiento de comunicación que está logrando acaparar la atención y el interés de sus comunidades así como de medios de comunicación internacionales. 

Además de los perjuicios ocasionados a las protagonistas, las consecuencias de la campaña abren un profundo y serio debate sobre los procesos de licitaciones, concursos públicos, y las malas prácticas llevadas a cabo por algunos agentes de la industria del marketing y la comunicación publicitaria. Sobre la huella en la reputación de la competencia y de la marca-país España, hablamos otro día.